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Assignation mode d’emploi

10 mai 2008 / Marie Laure Fouché

Le jour où vous recevrez une assignation, il conviendra de l’examiner soigneusement, car plusieurs éléments vont vous permettre de la décrypter et de comprendre de quoi il s’agit.

Tout d’abord, qu’est ce qu’une assignation?

C’est l’acte introductif d’instance qui, dans une très grande majorité de cas, va débuter un procès. Comme le fait de ne pas se manifester à son procès (je reviendrai là dessus dans un article ultérieur) peut être très lourd de conséquences, il est prudent de prendre soigneusement en considération les termes de l’assignation afin de pouvoir y répondre au mieux.

Voyons successivement les points importants.

Le tribunal

D’abord, déterminez de quel type de tribunal il s’agit, et où il est situé. Le tribunal doit être marqué dans le titre, qui est généralement rédigé dans le style :

« Assignation devant le Tribunal de Grande Instance de Paris ».

Le lieu du Tribunal permet naturellement de savoir où vous devrez éventuellement vous déplacer. Le type de Tribunal permet notamment de savoir si vous aurez ou non besoin d’un avocat.

Attention, pas de méprise sur ce point. D’une façon générale, il est préférable d’avoir un avocat, ne serait-ce que pour être à armes égales avec votre adversaire, qui, s’il vous adressé une assignation, en a généralement un (il est très rare qu’un particulier rédige une assignation. C’est généralement l’avocat qui le fait).

Mais l’avocat n’est obligatoire que devant certains tribunaux, et notamment le Tribunal de Grande Instance. Aussi, si vous êtes assigné devant le Juge de proximité, le Tribunal d’instance, le Tribunal de Commerce, vous n’avez pas l’obligation de contacter un avocat et pouvez vous défendre seul.

Attention, si vous n’êtes pas commerçant, en principe, vous pouvez refuser d’être jugé par le Tribunal de Commerce, qui est réservé aux commerçants et sociétés commerciales.

Le type d’affaire

Quand je parle de type d’audience, je fais référence à la question de savoir, notamment, si c’est une audience au fond ou en référé.

Normalement, cela devrait figurer dans le titre.

J’ai rédigé plusieurs billets sur le référé, notamment ici et ici, permettant de déterminer la différence entre l’action au fond et l’action en référé.

Pour faire simple, l’action en référé permet d’obtenir des résultats bien spécifiques selon une procédure d’urgence. L’action au fond, pour sa part, est moins rapide, mais permet d’aborder tous les aspects d’une question : en quelque sorte, on va au fond du problème.

Si c’est une assignation au fond, rien de particulier ne sera indiqué. Parfois, le titre sera « Assignation à toutes fins ».

En revanche, si c’est une assignation en référé, un indice ne trompe pas: l’assignation est devant « Monsieur le Président du Tribunal ».

Il convient donc de vérifier si les demandes sont formulées devant le tribunal (= assignation au fond) ou devant son président (= assignation en référé).

Il peut également s’agir d’une action au fond mais à jour fixe. Cela est également marqué sur la première ou la deuxième page de l’assignation. Cela signifie que l’affaire sera jugée selon les règles normales, avec un examen approfondi de toute l’affaire, et non selon les règles du référé mais à une date fixée et notée dans l’assignation.

D’où l’importance de consulter la date.

La date

Si l’assignation est « au fond », aucune date ne sera mentionnée. Il est simplement indiqué que la personne qui reçoit l’assignation doit dans un délai de quinze jours avoir constitué avocat.

Cela signifie qu’il faut consulter un avocat, qui signalera à l’avocat de la personne qui a émis l’assignation qu’il intervient pour vous défendre.

Pas de panique, le non respect du délai de quinze jours n’entraîne pas de sanction particulière. Mais il est conseillé de ne pas traîner. Il ne faudrait pas que l’affaire se plaide sans vous…

Si l’assignation est en référé, au contraire, une date et une heure sont marquées sur l’assignation. ATTENTION: c’est la date à laquelle l’affaire sera plaidée. C’est une date très importante, aussi, n’attendez pas le dernier moment pour vous manifester.

Enfin, s’il s’agit d’une assignation à jour fixe, il y aura également une date et une heure qui seront indiquées. Là aussi, il s’agit de la date de plaidoirie, et il faudra être prêt pour ce moment là.

Le dispositif

Le dispositif est la partie de l’assignation qui indique précisément ce qu’on vous demande. Il figure à la fin de l’assignation, sous la mention « Par ces motifs ».

Il est essentiel de le consulter, puisque c’est la partie de l’assignation qui permet de comprendre à quelle sauce le demandeur entend vous manger.

Généralement, il se présentera sous forme de liste, avec des demandes de condamnations chiffrées.

La motivation

C’est la (généralement) longue partie qui figure sous le titre « Plaise au Tribunal » ou « Plaise à Monsieur le Président » et avant le dispositif, signalé comme je l’indiquais par le titre « Par ces motifs ».

C’est la partie dans laquelle votre adversaire explique pourquoi il pense avoir raison. C’est à cette partie qu’il conviendra de répondre pour démontrer au tribunal qu’il n’y a pas lieu de vous condamner à quoi que ce soit, voire à condamner le demandeur à votre profit.

Dès lors, avec ces quelques éléments, vous devriez être en mesure de comprendre le sens général de l’assignation qui vous a été délivrée, et d’en apprécier le niveau de gravité et d’urgence. Et de consulter votre avocat qui pourra faire une analyse plus approfondie.

Billet d’humeur de procédure et d’expertise

31 janvier 2008 / Marie Laure Fouché

Un billet d’humeur sur la procédure, ciel, allez vous dire, voulez vous nous faire mourir d’ennui ?

Ah, peut être ; on verra bien qui arrive au bout de cet article (qui, il est vrai, sera probablement mieux compris dans toute son amertume par d’autres avocats).

Pour que vous compreniez bien, je dois d’abord préciser que le code de procédure civile impose une règle particulière en cas d’expertise, si on souhaite que la mission de l’Expert soit étendue à de nouveaux désordres (car je vous rappelle que l’Expert n’est désigné que pour examiner des désordres bien précis, et pas tout ce qui passe par la tête du demandeur).

Cette règle, énoncée à l’article 245 du code, précise que la mission ne peut être étendue à d’autres désordres sans l’avis de l’Expert.

En pratique, lorsqu’on prépare l’assignation pour demander l’extension de la mission, on envoie le projet à l’Expert pour lui demander son avis ; il est rare qu’il refuse. Un tel refus n’arrive, par exemple, que si la demande est particulièrement tardive.

Le jour de l’audience, en même temps que l’assignation et les pièces, on remet au juge l’avis de l’Expert.

L’usage n’impose pas de le communiquer aux autres parties : c’est après tout un document sans grand intérêt, qui ne suscite guère de discussion ; l’Expert est d’accord ou pas. S’il n’est pas d’accord, l’audience, à la limite, ne peut même pas avoir lieu puisque la demande est vouée à l’échec ab initio.

Déjà, premier mouvement d’humeur : selon le texte de loi, cet avis de l’Expert doit être fourni si on veut étendre sa mission. PAS si on veut que d’autres personnes deviennent parties à l’expertise : le code reste taisant sur cette question.

C’est d’ailleurs assez logique : l’Expert en sa qualité de technicien a vocation à donner son avis sur d’autres désordres techniques pour lesquels on sollicite son avis. Par exemple, il serait logique qu’il refuse si on veut qu’il examine des désordres qui n’existent pas, ce qu’il a pu constater…

En revanche, savoir qui sera mis en cause ou pas est plutôt une question juridique qui échappe à son domaine de compétence.

Aussi, si on veut que l’assureur du plombier soit mis en cause, en principe, on n’a pas à demander l’avis de l’Expert.

Eh bien, les juges ont décidé que malgré tout l’Expert devait quand même donner un avis sur la mise en cause d’une nouvelle partie. Cela résulte d’un usage, mais aucun texte légal ne l’impose. Pour éviter les discussions et ne pas faire de vagues, et vu qu’il est très rare, comme je le disais, que l’Expert refuse, les avocats se plient à cette habitude.

Voici pour les explications. Venons en à ma mauvaise humeur.

Ainsi, voici quelques temps, je m’avise d’aller solliciter qu’une ordonnance ayant désigné un Expert soit rendue commune à d’autres parties. Je précise que je n’ai pas demandé d’extension de mission à d’autres désordres, seulement une ordonnance commune.

J’ai néanmoins demandé l’avis de l’Expert comme un petit avocat bien sage que je suis.

Le jour dit, la magistrate du Tribunal d’Instance qui depuis le début de l’audience arborait une mine aussi réjouie et avenante qu’une cellule de dégrisement me demande de fournir l’avis de l’Expert.

Je m’exécute, secrètement agacée comme à chaque fois, mais bon.

Elle demande ensuite si j’ai communiqué copie dudit avis aux autres parties. Bien sûr, je ne l’avais pas fait, ce n’est pas l’usage et ce n’est pas utile sur le plan du contradictoire.

Et là, Madame le juge me fait toute une histoire et fait mine de refuser d’examiner seulement l’avis de l’Expert, exige que le je retire de mon dossier de plaidoirie (!) et finalement manifeste clairement son intention de refuser ma demande… qui n’était contestée par aucun de mes confrères représentant les futures parties en cause. Je précise que les confrères, accessoirement, avaient sur le coup une mine quelque peu consternée.

Je n’ai échappé à un renvoi dans mes buts qu’en proposant in extremis d’adresser au juge (et aux autres parties) l’avis de l’Expert après le jugement par voie de note en délibéré*, ce qui m’a été accordé du bout des lèvres.

Finalement, j’ai quand même pu obtenir mon ordonnance commune assaisonnée à la soupe à la grimace du juge.

Qui, ainsi, non seulement m’a imposé à l’audience une formalité non prévue par la loi (l’avis de l’Expert), mais également une autre formalité (communiquer l’avis aux autres parties) qui, d’usage, n’est pas accomplie et sans grand intérêt.

Tout cela m’a mise d’excellente humeur pour la suite.

Et tout ça… pour une mission d’expertise essentiellement centrée… sur la pose d’un sanibroyeur défectueux. Ya pas de petits procès.

*Une note en délibéré est un court argumentaire, éventuellement accompagné d’une ou deux pièces justificatives, que l’on peut exceptionnellement adresser au juge et aux parties après la plaidoirie, si le juge l’accorde. C’est assez peu fréquent.

Le temps et l’argent

10 janvier 2008 / Marie Laure Fouché

Non, cette fois on ne va pas parler des honoraires des avocats ni du temps considérable qu’ils passent à essayer de tirer la substantifique moelle des dossiers de leurs clients.

Il s’agira du temps qu’il faut, en pratique, pour récupérer les sommes qui vous sont dues et qu’un Tribunal a condamné l’adversaire à régler.

Faisons simple et partons d’un exemple concret.

Un client est venu me voir à l’automne 2006 parce qu’il n’était pas payé de certains de ses salaires, pour certains depuis la fin de l’année 2005, ce qui commençait sérieusement à lui chauffer les oreilles, comme on peut le comprendre.

L’employeur n’ayant pas daigné se présenter à l’audience de conciliation qui a été fixée à la mi novembre 2006, l’affaire au fond a été renvoyée pour être jugée presque un an après, au mois de septembre 2007.

Trouvant que le temps serait un peu long à mon goût, j’ai intenté, avec exactement les mêmes éléments, un référé qui s’est plaidé juste avant noël 2006.

La décision a été rendue environ un mois après. Elle était tout à fait positive, puisque l’employeur avait été condamné à verser toutes les sommes qui étaient demandées.

Et là a commencé le gymkhana pour récupérer les sommes dues.

D’abord, le Conseil des Prud’hommes n’a adressé la décision qu’à la fin du mois de février 2007. Je n’ai pu l’avoir que début mars.

L’employeur a daigné verser une partie des sommes qui m’ont été reversées par l’huissier en mai 2007, et a promis de régler le reste en paiements échelonnés tous les mois. Toutefois, comme la Sœur Anne, je n’ai rien vu venir.

Il a fallu envoyer la décision à l’huissier, pour qu’il procède à l’exécution forcée et concrètement, fasse des saisies chez l’employeur, qui par bonheur n’était pas insolvable.

Ce n’est qu’à la fin du mois d’août 2007 que j’ai pu adresser des sommes complémentaires à mon client, le temps que l’huissier fasse la saisie, attende le délai normal pour que les sommes lui soient versées, puis qu’il conserve sur son comptes ces sommes pendant un certain temps (6 semaines, généralement).

Mais à ce moment là, l’intégralité des condamnations n’avait pas encore été réglée.

Aussi, l’huissier a de nouveau procédé à des saisies à l’automne 2007, aux termes desquelles il a enfin obtenu la totalité des montants concernés. Il m’a indiqué qu’il avait reçu les fonds le 24 décembre 2007, soit à deux jours près un an après l’audience de plaidoirie.

A priori, je ne recevrai rien pour mon client avant… allez, disons début février 2008.

Pour des sommes dues depuis 2005, oui, vous avez bien lu.

Alors, à quoi voulais-je en venir ? A ceci.

Parfois (par exemple si l’adversaire est une compagnie d’assurance), le règlement des sommes qu’on a gagnées est extrêmement rapide. Et parfois, lorsqu’il s’agit de particuliers, de petites entreprises ou tout simplement de gens de mauvaise foi ou négligents, cela prend du temps.

C’est un élément que le client doit prendre en compte, tout simplement. Aussi diligent que puisse être son avocat, il ne peut pas toujours faire des miracles dans un temps record. Mais souvent, la patience et l’opiniâtreté payent.

Alors, soyez indulgent avec votre avocat, ce n’est pas parce qu’il ne vous remet pas un chèque trois jours après la décision de justice qu’il est mauvais. C’est simplement qu’il est parfois très difficile de faire payer les gens et que cela prend du temps.

Ah, oui, au fait, l’affaire au fond qui avait été renvoyé en septembre 2007, où en est-elle, me demanderez vous. Eh bien, je ne sais guère. La décision n’a pas encore été rendue.

Allez, longue vie au référé.

De l’importance de bien choisir son avocat

9 janvier 2008 / Marie Laure Fouché

J’expliquais dans mon précédent billet l’importance de toutes les petites choses que fait nécessairement un avocat pour bien remplir sa mission.

Il y a un autre aspect considérable du métier, c’est le respect de la procédure. Considérable, parce que parfois les erreurs peuvent coûter très cher. C’est la raison pour laquelle dans ledit billet, j’évoquais à la fin, rapidement car ce n’était pas le sujet, les erreurs de procédure.

J’ai eu l’occasion d’assister en direct à une telle erreur, dans les temps paléolithiques où je faisais mon stage en juridiction. (Chaque élève avocat à l’époque où j’avais cette qualité effectuait au Tribunal un stage de quinze jours à un mois).

J’avais été affectée à la très intéressante 17ème chambre du Tribunal de Grande Instance de PARIS, qui juge les affaires de presse.

C’était rigolo, la plupart du temps, car les affaires étaient constituées, en grande partie, par des plaintes de stars et autres pipoles mécontents que tel ou tel magazine de bon aloi les aient photographiés sans leur avis, en grande partie aussi par des plaintes de Monsieur Le Pen mécontent que tel ou tel magazine de qualité ait dit sur lui des choses qui ne lui plaisaient pas, le reste des affaires étant constitué, à la louche, par des diffamations et autres injures.

Et puis un jour, tranquillement perchée sur l’estrade à côté des juges, j’ai assisté à une pénible déconfiture.

Si mes souvenirs sont bons, il s’agissait d’un délit de presse tout ce qu’il y avait de simple, très certainement une diffamation.

Il faut savoir que droit de la presse et de la diffamation est un droit très spécifique, délicat à manier, qui exige des formes particulières et surtout le respect de délais stricts, par exemple en matière d’introduction de la demande ou encore pour l’offre de preuve des faits allégués en défense.

Les deux avocats se sont présentés à la barre. Cela n’a pas duré longtemps.

L’avocat du diffameur présumé s’est borné, très tranquillement, à énoncer les diverses nullités dont était entachée la procédure intentée par la partie civile.

Pendant ce temps, l’avocat de la partie civile regardait le président d’un air gêné. Le président aussi avait l’air vaguement gêné. Et pour cause, la partie civile avait accumulé les erreurs procédurales.

Naturellement, la procédure a été annulée. Et vu les délais très stricts dans lesquels est enserrée la procédure des délits de presse, une fois la procédure annulée, il était trop tard pour en entamer une autre.

Ce jour là, l’avocat de la partie civile, qui ne savait manifestement plus ou se mettre, a simplement indiqué au président que, spécialisé en droit du travail, il n’avait guère saisi les subtilités du droit de la diffamation.

Son client a été débouté de toutes ses demandes sans même qu’elles aient été examinées.

Attention, je ne suis pas en train de juger ou de me moquer de cet avocat. Notamment parce que je ne connais pas mieux que lui le droit de la presse et que j’aurais probablement fait les mêmes erreurs.

Je ne doute pas, en outre, qu’il devait faire un malheur devant les juridictions prud’homales et connaître sur le bout des doigts les subtilités du code du travail (et ce n’est pas peu dire).

Mais il avait accepté un dossier dans un domaine qu’il ne connaissait pas suffisamment. Et c’est un risque qu’il faut refuser de courir.

La morale de cette histoire ?

Vous, client candide et sûr de votre bon droit, qui allez consulter un avocat, il vous faut absolument vérifier, en lui demandant tout simplement, qu’il connaît le domaine dans lequel vous souhaitez le missionner.

Le droit est aujourd’hui trop vaste pour qu’une seule personne puisse se prétendre experte dans tous ses aspects.

Donc, posez la question, votre avocat est honnête, il vous répondra, ce qui évitera d’éventuelles déconvenues.

Le prix du trivial

3 janvier 2008 / Marie Laure Fouché

Il y a quelques jours, mon estimé confrère Eolas a rédigé un court billet pour informer ses lecteurs de ce qu’il passerait sur les ondes pour évoquer la question de la réforme du divorce. Apparemment (je n’ai pas eu l’heur d’entendre l’émission), la discussion a essentiellement porté sur la question de la douloureuse, à savoir l’honoraire des avocats.

A la suite de ce billet, une intéressante discussion s’est ensuivie dans les commentaires du billet d’Eolas.

Notamment, à la suite du commentaire n°50, l’hôte des lieux a donné un exemple de temps passé sur un dossier, de façon détaillée, pour un divorce simplissime avec accord des époux sur tout. Il a ainsi expliqué par le menu la justification du temps passé pour aboutir à une durée totale de travail de 12 heures. Je ne paraphraserai pas ses observations, que je vous invite simplement à lire si le sujet vous intéresse.

Pour résumer en quelques mots la controverse qui a suivi, certains commentateurs se sont émus de ce qu’un avocat ose faire payer à son tarif horaire habituel (et exorbitant, forcément) le fait de courir au Palais faire une démarche (et rappelons que parfois, ce n’est pas simple), de rédiger une convention de divorce qui serait tellement évidente qu’un guichetier type Sécu pourrait s’en occuper (sic), de passer du temps au téléphone avec les divers intervenants (clients, greffe)…

En somme, on nous reproche, à nous avocats, de faire payer à un tarif anormal le fait de passer du temps en paperasse et procédure. Je note cependant que de façon implicite, le commentateur étonné ne conteste pas le fait de payer lesdits honoraires lorsqu’ils sont employés à côtoyer les cîmes de la réflexion juridique. C’est déjà ça.

Tout d’abord, clarifions un point. L’avocat est rédacteur d’actes, mais pas uniquement. Sa mission consiste à mener à bien une procédure, de bout en bout, et cela veut dire non seulement rédiger des écritures, mais également faire des déplacements, accomplir des formalités. Certes, le temps d’aller au greffe, d’attendre, de faire la formalité, de revenir, n’est pas du temps intellectuellement très productif. Mais le résultat est là, la diligence est accomplie.

On pourrait me rétorquer qu’il suffirait d’y envoyer quelqu’un. Soit. Dans ce cas, la prestation facturée par l’avocat inclurait nécessairement, en termes de tarif horaire, la rémunération de cette personne.

Ensuite, il faut rappeler que le temps qu’on passe à aller faire les formalités et autres joyeusetés, c’est du temps qu’on ne passe pas à faire autre chose (comme par exemple rédiger de complexes écritures à avec des vrais morceaux de code civil dedans) et qu’on ne peut pas facturer par ailleurs.

Or l’avocat vend à son client non seulement son expérience, son savoir et son savoir faire, mais aussi son temps. Autrement dit, il met au service de son client ce savoir sur une période déterminée. Le tarif convenu au moment de la convention d’honoraires prend en compte tous ces éléments. Il n’est tout simplement pas économiquement viable pour l’avocat de ne pas facturer les diligences qu’il réalise, au motif qu’elles seraient triviales.

D’autant que ces diligences, qui sont la petite tambouille du travail de l’avocat, sont terriblement importantes.

Prenons un exemple simple, en matière de construction. Comme je l’indiquais dans un autre billet, les entrepreneurs de construction sont obligés de souscrire une garantie décennale. En outre, la plupart du temps, il faut également souscrire une assurance Dommages Ouvrage.

Aussi, lorsqu’on se retrouve dans une procédure de ce type, il est conseillé de vérifier que tous les assureurs (décennaux ou autres) sont bien présents à la procédure. Ainsi, on est raisonnablement sûr qu’en cas de condamnation, quelqu’un sera là pour payer.

En pratique, cela revient à reprendre le dossier du début, revoir intégralement toute la procédure, et procéder à une vérification soigneuse. (Faire un tableau, ça aide). Dans un gros dossier, cela peut prendre quasiment une heure. C’est long, une heure. Mais par la suite, quand vous vous apercevez à la toute fin que vous avez oublié quelqu’un, et que pas de chance, c’est l’assureur du principal responsable des dommages, vous regrettez de ne pas avoir pris une heure pour tout vérifier.

Dans un dossier, tout compte, même parfois un petit courrier.

Tiens, un exemple. L’usage veut, lorsqu’on connaît l’avocat habituel de la personne à qui on va délivrer une assignation, de lui envoyer copie de l’assignation avant qu’elle ne soit délivrée.

Maintenant, supposons que l’assignation qu’on va faire délivrer est urgente, disons que c’est un référé, que l’on a pu obtenir une date d’audience à quinzaine à laquelle on est fermement opposé à toute idée de renvoi.

Imaginons qu’on ait oublié d’envoyer l’assignation au confrère en même temps qu’on l’envoyait à l’huissier pour qu’il la délivre. Et hop, on vient de lui fournir un petit moyen supplémentaire de faire traîner l’affaire : il aura davantage de chances d’obtenir un renvoi s’il le demande.

Tout ça pour un pauvre petit courrier oublié, un détail. Même pas un oubli de procédure, ce qui serait plus grave. (Tiens, d’ailleurs à ce sujet je vous conterai prochainement une anecdote dont j’ai été témoin à ce sujet).

Donc, cher lecteur, il est bon que vous vous rappeliez qu’en matière de travail de l’avocat, ce n’est pas parce que vous avez l’impression qu’il ne fait rien de bien fabuleux à l’instant qu’il vous vole honteusement vos sous durement gagnés. Tout le travail de l’avocat ne consiste pas à faire de grands effets de manche devant un jury d’assises.

Il consiste également à mener à bien votre dossier, quitte à faire de la paperasse.

La vie après le référé

29 octobre 2007 / Marie Laure Fouché

J’ai déjà expliqué ce qu’est un référé, là, et puis là.

Mais que se passe t’il une fois la décision de référé rendue ? Pour pouvoir répondre à cette question, il faut tout d’abord se souvenir que les décisions de référé sont par nature provisoires.

Ainsi, lorsqu’on sollicite du président qu’il enjoigne à son adversaire de faire quelque chose, il s’agira alors d’obtenir une mesure conservatoire ou de remise en état. Rien de définitif, en principe.

Lorsqu’on sollicite une somme d’argent, elle ne sera accordée qu’à titre provisionnel.

Cela revient à dire que la décision de référé n’est pas définitive. Elle peut le devenir, en pratique, par la force des choses, mais ce n’est pas sa vocation.

Une fois que la décision de référé est rendue, diverses options sont dès lors possibles.

Prenons un exemple simple. Un quidam a sollicité en référé votre condamnation à lui payer la somme de 1000 Euros correspondant à une facture non réglée. Pas de chance, le juge des référés l’a écouté et vous a condamné.

Naturellement, vous êtes très insatisfait, et pas uniquement parce que vous vous êtes levé du pied gauche, mais parce que vous pensez véritablement que vous ne devez pas payer cette somme.

Que pouvez vous faire ? Eh bien, tout d’abord, payer votre adversaire (sous peine de voir les déménageurs arriver et embarquer vos armoires Billy).

En effet, il faut rappeler que la décision de référé peut être immédiatement exécutée, de sorte qu’il faut payer avant de tenter d’obtenir la restitution de la somme (d’où mon affection pour le référé, qui en cas de bon dossier est une véritable petite opération commando).

Ensuite, vous avez le choix, l’option que vous allez choisir dépendant généralement du contenu de votre dossier. Vous pouvez ainsi soit faire appel du référé, soit faire comme si ce dernier n’avait pas existé (ou presque) et intenter un procès devant le juge du fond.

Ainsi, tout d’abord, vous pouvez penser que même selon les règles du référé, vous auriez dû gagner. Traduction, concernant le paiement d’une somme d’argent : la créance de votre adversaire n’était pas évidente, vu que vous pouviez soulever une contestation sérieuse à son règlement.

Rappelons qu’en matière de référé provision, c’est le seul critère. En présence de ce qui apparaît comme une contestation sérieuse, le juge doit refuser de statuer.

Dans ce cas, vous pouvez interjeter appel de la décision de référé.

Dès lors, l’affaire sera plaidée devant la Cour d’Appel, qui règlera le problème selon les mêmes règles et ainsi se demandera si oui ou non, la créance de votre adversaire est évidente, ou si la contestation que vous soulevez sérieuse.

Il faut savoir qu’en appel, on peut produire de nouveaux éléments. Vous pouvez donc par exemple fournir un document prouvant que vous avez déjà payé la créance réclamée. C’est une solution « évidente », qui a toutes les chances d’aboutir devant la Cour d’Appel statuant sur un référé. Elle constatera ainsi que puisque la créance a été réglée, il y a de façon évidente une contestation sérieuse à ce qu’on demande (une fois de plus, donc) son paiement.

Ainsi, une première solution après une décision de référé consiste tout simplement à en faire appel.

Mais supposons que l’affaire n’est pas si évidente, mais au contraire complexe. Supposons, par exemple, que vous refusez de payer la somme réclamée parce que le travail qui a donné lieu à la facture était mal réalisé. Voici une bonne raison de ne pas payer, mais qui n’est pas «évidente» pour un juge. Vous avez bien tenté de le faire valoir devant le juge des référés, mais faute pour vous d’avoir pu fournir des éléments de preuve, vous n’avez pas été écouté.

Dès lors, il est plus opportun d’aller directement voir le juge du fond, pour qu’il tranche définitivement le litige, qui n’était tranché que de façon provisoire par le juge des référés.

Autant le magistrat des référés est rebuté par la complexité (c’est normal, il est le juge de l’évidence), autant le juge du fond ira fouiller dans les recoins de votre dossier si vous le lui demandez poliment.

Ainsi, la seconde solution après un référé est d’aller directement plaider au fond. Autrement dit, la même affaire sera rejugée selon des règles différentes, et peut être également avec une issue différente.

Notez bien que les deux peuvent se combiner : il est possible d’interjeter appel d’une ordonnance de référé, et, insatisfait du résultat, d’aller malgré tout devant le juge du fond, dont le jugement, lui aussi, pourra faire l’objet d’un appel…

Attention toutefois à la surenchère procédurale : consultez votre avocat avant d’agir, il pourra vous conseiller utilement sur la procédure la plus opportune.

Compétence des avocats sur le territoire français

1 octobre 2007 / Marie Laure Fouché

Cas pratique. Vous habitez, disons… en région Parisienne, par exemple à Châtillon. Vous connaissez déjà un avocat, du barreau de Paris, à qui vous faites appel en cas de besoin.

Vous êtes en train de me faire installer une cuisine. Par des artisans…, disons, toulousains. (Vous ne connaissiez pas la grande réputation des installateurs de cuisine de Haute Garonne ? Pourtant…)

Sauf que le travail n’est pas, mais pas du tout, correctement fait, et en plus l’installation a pris un retard considérable. Bref, vous vous retrouvez face à un litige et avez bien l’intention de saisir un avocat pour que justice soit faite. L’ennui, c’est que la société à l’origine de votre litige est située à Toulouse et que votre avocat habituel en qui vous avez confiance est à Paris ! Que faire ?

Eh bien, aller le voir !

Si, si.

Certes, les avocats sont organisés en barreaux selon leur situation géographique. Mais cela ne veut pas dire que votre avocat parisien ne peut pas gérer l’affaire.

Tout d’abord, vu mon exemple, il pourra très probablement trouver un moyen de faire juger l’affaire en région parisienne, en application des règles du code de procédure.

Mais si tant est qu’il ne puisse pas… ce n’est pas gravissime : votre avocat parisien pourra aller plaider à Toulouse.

Comment est-ce possible, vu qu’il n’est pas inscrit au barreau de Toulouse ?

C’est possible pour deux séries de raisons différentes.

La première tient à la différence entre le fait de suivre la procédure et celui de traiter le fond du dossier. Pour les tribunaux devant lesquels un avocat est obligatoire, il faut absolument être représenté par un avocat local en termes de procédure. Mais pour ce qui est de traiter le dossier, un avocat d’un autre barreau peut s’en occuper.

C’est le mécanisme de la postulation.

Dans mon exemple, l’avocat parisien fait tout le travail de recherche et de rédaction, et par ailleurs charge un avocat toulousain, son postulant, de s’occuper de toutes les questions de procédure en ses lieu et place et sous son nom d’avocat toulousain. Le jour de l’audience seulement, l’avocat parisien se déplacera pour plaider.

La compétence des avocats pour plaider le dossier est donc sur tout le territoire, mais devant les juridictions où la représentation par avocat est obligatoire, il faut impérativement avoir un correspondant sur place qui s’occupe de la procédure.

Cela revient-il plus cher ? Pas forcément. En effet, lorsque vous saisissez un avocat parisien pour un litige situé à Paris (ou bien un avocat toulousain pour un litige à Toulouse), votre avocat fait tout le travail seul : tant la gestion du dossier au fond, que la gestion de la procédure. Ainsi, vous lui réglez ces deux types de prestation.

Alors que lorsque vous avez un avocat plaidant (parisien dans mon exemple) et un avocat postulant (toulousain), l’avocat plaidant ne vous facture naturellement pas le suivi de la procédure, que vous réglez au postulant. En somme, tout s’équilibre.

Ainsi, le fait d’avoir à gérer une procédure géographiquement éloignée ne pose pas de difficulté.

Ah, vous vous demandez quelle est l’autre raison qui explique que votre avocat parisien puisse aller plaider à Toulouse.

C’est tout simplement parce que devant plusieurs tribunaux (Tribunal d’Instance, Conseil des Prud’hommes…) le ministère d’avocat n’est pas obligatoire. Donc, il n’est nul besoin de saisir un avocat sur place pour suivre la procédure, votre avocat parisien habituel pourra tout faire lui-même. Tout simplement.

Dernière chose concernant les avocats parisiens (et par conséquent moi-même) : nous pouvons, concernant les tribunaux pour lesquels l’avocat est obligatoire, agir sans assistance d’un postulant non seulement à Paris, mais également à Nanterre, Bobigny et Créteil.

Compétence des tribunaux français pour les infractions commises sur internet

29 septembre 2007 / Marie Laure Fouché

Dans un précédent billet, j’évoquais la question de la compétence géographique des tribunaux dans l’hypothèse d’une contrefaçon sur internet.

Je rappelais que même si l’auteur de la contrefaçon était dans le sud de la France, les tribunaux parisiens pouvaient être compétents. (Ou les tribunaux du Nord, de l’Est, du Centre…)

La même règle s’applique sur le plan international.

Ainsi, une infraction commise sur internet par une société étrangère peut malgré tout se voir appliquer la loi française.

Ainsi, le Tribunal de Nanterre a condamné deux personnes qui avaient rendu accessible en France un site de jeux de hasard (poker) situé à l’origine dans l’état de Bélize.

En effet, l’activité de jeux de hasard est réglementée en France et il n’est pas permis d’ouvrir un site internet de ce type sur le territoire national.

Le site incriminé, basé à Bélize, étant malgré tout accessible en France, il a été décidé par le Tribunal de Nanterre que les tribunaux français (en général) et lui-même (en particulier) sont compétents.

Il est intéressant de relever que cette question de compétence a été discutée lors du procès. Sur ce point, les magistrats ont rappelé qu’en vertu des dispositions du Code Pénal, il suffisait qu’un élément constitutif de l’infraction soit commis en France pour que la loi française s’applique. Et comme le Parquet de Nanterre avait constaté l’infraction (probablement dans ses bureaux), le Tribunal de Nanterre était compétent.

Bref, si vous constatez sur internet une atteinte à vos droits, même issue d’un site étranger, vous pouvez avoir recours à un avocat proche de chez vous, le Tribunal qu’il saisira sera compétent. Et qui dit Tribunal proche compétent dit coûts moindres.

Alors, pourquoi s’en priver ?

Où agir en cas de contrefaçon de vos oeuvres sur Internet ?

22 septembre 2007 / Marie Laure Fouché

Voici un petit cas pratique qui est hélas très fréquent en matière de création.

Vous êtes un artiste et en vous baladant sur le Web, vous constatez avec horreur que vos dessins (ou créations de toutes sortes) sont reproduites sur un site sans que vous n’ayez donné votre autorisation – en réalité, sans même que vous en ayez été informé par le contrefacteur indélicat.

Or, après avoir fait un Whois, vous constatez, par exemple, que l’indélicat en question est domicilié, disons, à Biarritz, pendant que vous-mêmes êtes à Strasbourg. Et pour compléter le tableau, vous avez eu la bonne idée de faire appel à un avocat, qui lui est à Paris.

Vous vous retrouvez face à un problème de compétence territoriale du Tribunal, c’est-à-dire, quel Tribunal saisir, géographiquement parlant.

En principe, l’action judiciaire s’intente au Tribunal correspondant au domicile du défendeur. Or vous n’avez pas envie de payer des fortunes pour que votre avocat aille vous défendre à Biarritz, logique. Mais vous aimeriez garder votre avocat parisien, tout de même.

Pas de panique.

En effet, en matière d’internet, on peut utiliser une autre règle de compétence des tribunaux.

En effet, lorsqu’un dommage est subi, le Code de procédure permet de saisir la juridiction du lieu précisément où le dommage est subi.

La solution est ainsi de demander à un huissier à Paris d’aller constater la matérialité de la contrefaçon ; votre avocat fera ça très bien.

Par conséquent, le dommage sera subi à Paris, et les tribunaux parisiens pourront statuer sur votre cas. Plus de problème de géographie et des coûts en moins. Bien, non ?

Le SMS a valeur de preuve devant les tribunaux

14 septembre 2007 / Marie Laure Fouché

Récemment, Monsieur Dupont m’a narré la fâcheuse mésaventure qui lui était arrivée :

« Cher Maître, voici mon dilemme. Une mienne amie, fort proche à l’époque mais bien moins depuis, a voulu acheter dans une animalerie un adorable petit chiot.

Cette dame étant quelque peu dépourvue sur l’instant, j’ai galamment proposé d’avancer le prix d’achat, soit la modique somme de 600 Euros.

Peu de temps après, cette mégère a plié armes, bagage et chiot, et négligé de rembourser sa dette.

Vertueusement indigné, je me suis élevé contre ce procédé. La drôlesse, sans se démonter, m’a adressé diverses remontrances orales de fort mauvais aloi, qu’elle a complétées par l’envoi de SMS dont la lecture permet de prouver sans doute aucun l’existence et le montant de ma créance.

Je suis bien marri ! Je souhaiterais fort récupérer le prix d’achat de la petite bête, mais comment faire entendre raison à la coquine ? »

Eh bien mon cher Monsieur Dupont, il suffit de savoir pour cela que depuis peu, la Cour de Cassation a décidé que le SMS est un mode de preuve admissible devant les tribunaux (Chambre sociale, 2007-05-23, 06-43209).

Que diable a-t-il bien pu se passer pour qu’on en arrive là ?

A vrai dire, une situation assez glauque. Une salariée s’est plainte d’avoir subi un harcèlement sexuel de la part de son employeur et a tenté de prouver la chose en utilisant des enregistrements de conversations téléphoniques et des SMS qu’elle avait reçu.

La preuve par conversation téléphonique a été rejetée, au motif, selon la Cour que «l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue ».

En revanche, la Cour a précisé qu’il n’en allait pas de même « de l’utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits SMS, dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur ».

Autrement dit, on ne peut pas utiliser des conversations enregistrées à l’insu (du plein gré) de son interlocuteur.

En revanche, on peut parfaitement utiliser un SMS, car l’auteur du message sait que ce dernier a vocation à être enregistré et peut être conservé : aucune déloyauté n’est à déplorer ici.

La meilleure solution en l’espèce est ainsi de se rendre chez un huissier et de lui demander de dresser un constat, faisant état du contenu du SMS et de l’identité de son auteur (ou à tout le moins du numéro de téléphone dont il provient).

J’ai donc tout de go conseillé à Monsieur Dupont d’aller solliciter le juge de proximité afin de demander le remboursement de la créance, en utilisant comme mode de preuve les SMS en question.

Reste à voir si l’éminent magistrat donnera suite à la requête…

Comment témoigner devant les juridictions civiles ?

11 septembre 2007 / Marie Laure Fouché

Récemment, un client un peu angoissé (on peut le comprendre) m’a assuré que plusieurs personnes étaient disposées à témoigner en sa faveur, et qu’il pensait pouvoir les faire venir au Tribunal.

Soyons clairs : on ne témoigne quasiment jamais au civil (ou au prud’hommes, d’ailleurs). Les audiences ne durent jamais très longtemps, et souvent la procédure est écrite. En outre, parfois l’enjeu financier du litige est tel que le juge n’a aucunement l’intention d’écouter qui que ce soit d’autre que les avocats en présence.

Est-ce à dire qu’on ne peut pas du tout témoigner ? Que nenni. Il suffit de le faire par écrit, c’est tout.

Par contre, dans ce cas, il faut le faire bien car des conditions de forme sont imposées.

Donc, si Monsieur Martin est disposé à apporter son témoignage à Monsieur Dupont, ce dernier doit s’assurer que ledit témoignage écrit est conforme.

Tout d’abord, ce témoignage est manuscrit. Eh oui, on n’y coupe pas, mais ça permet au juge d’être raisonnablement sûr que la personne n’a pas signé une document qu’on lui a présenté, et qu’elle est consciente du contenu.

Ensuite, l’attestation doit mentionner les noms et prénoms de Monsieur Martin, sa date et son lieu de naissance ainsi que son domicile.

Monsieur Martin doit ensuite préciser sa profession et quels sont ses liens avec la personne en faveur de qui il témoigne.

Il doit ainsi indiquer s’il est de la même famille, si c’est un ami, un employé, une relation de travail, une vague connaissance, un voisin… Moins Monsieur Dupont et Monsieur Martin sont proches, plus on peut penser que l’attestation est impartiale.

Ensuite vient la formule magique qui, en principe, doit décourager les témoignages de complaisance. Monsieur Martin doit en effet écrire en toutes lettres sur son attestation :

«Je reconnais avoir été informé que la présente attestation est destinée à être produite en justice et que toute fausse déclaration de ma part m’exposerait à des sanctions pénales. Fait pour valoir ce que de droit».

Ainsi, si Monsieur Martin raconte des calembredaines, il ne pourra pas dire qu’il n’avait pas été averti.

Ensuite, notre témoin peut raconter par le menu ce qu’il a envie de dire en faveur de Monsieur Dupont. De préférence, il doit s’agir de faits qu’il a personnellement constaté. Relater des on-dit est très vivement déconseillé.

Une fois terminé, il ne lui reste plus qu’à dater et à signer.

Et c’est fini… ou presque. Pour que l’attestation soit parfaite, Monsieur Martin doit y joindre la photocopie de sa carte d’identité (ou de son titre de séjour s’il n’est pas français. Eh oui, on n’encourage guère les sans-papiers à témoigner).

Et voilà, c’est fait. Monsieur Dupont dispose désormais d’une preuve qu’il pourra glisser à volonté dans son dossier pour le rendre plus convaincant sans même que Monsieur Martin ait eu besoin de se déplacer le jour de l’audience. Magique.

Comment faire payer vos frais d’avocat à l’adversaire

22 août 2007 / Marie Laure Fouché

Le fait que les services d’un avocat soient perçus comme onéreux a tendance à dissuader nombre de justiciables d’avoir recours à de tels services.

Pourtant, ce que beaucoup ignorent, c’est qu’il est possible, dans le cadre d’un procès, de faire payer vos frais d’avocat à l’adversaire, au moins en partie.

En effet, le Nouveau Code de Procédure Civile précise en son article 700 que :

« dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».

Cela signifie que lorsqu’un Juge considère qu’une partie au procès a tort et la condamne, il peut, si l’autre partie en a fait la demande, la condamner également à payer tout ou partie des frais d’avocat de celui qui gagne l’affaire.

L’idée qui sous-tend ce dispositif est qu’il est injuste que la personne qui était dans son bon droit se voie obligée de dépenser des sommes du fait de la mauvaise foi de son adversaire.

Pour cette raison, le Juge recherche une solution équitable afin que la « victime » du procès soit remboursée au moins d’une partie de ces sommes.

Il est indifférent à cet égard que la partie qui gagne le procès ait été en demande ou en défense. En effet, on peut être dans son bon droit autant en attaquant quelqu’un qui ne remplit pas ses obligations, qu’en se défendant contre une demande injustifiée.

En revanche, si le Juge considère en quelque sorte que les torts sont partagés, il ne condamnera généralement aucune des parties à payer les frais d’avocat de l’autre, chacun conservant ces frais à sa charge.

Dès lors, il est utile de solliciter l’avis d’un avocat quant aux chances de gagner une affaire donnée afin d’être conseillé au mieux sur la stratégie à adopter et sur les conséquences financières envisageables.

Pour améliorer vos chances de faire supporter vos frais à la partie adverse, vous pouvez consulter ce billet.

Copropriétaire en procès contre le Syndicat des copropriétaires : et les frais de justice ?

14 août 2007 / Marie Laure Fouché

Il arrive assez fréquemment qu’un copropriétaire engage une action contre sa copropriété, ou soit défendeur à une telle action. Cela peut survenir par exemple si le Syndicat des Copropriétaires empiète sur une partie privative du copropriétaire.

Dans un tel cas de figure, le copropriétaire et le Syndicat des Copropriétaires prennent chacun un avocat et assument des frais de procédure.

Or, naturellement, les frais d’Avocat et de procédure de la copropriété sont supportés par l’ensemble de celle-ci, et notamment par le copropriétaire mécontent. On se retrouve ainsi face à un paradoxe : le copropriétaire finance une partie de la défense de son adversaire !

Mais comme la loi est tout de même bien faite, elle prévoit que si le copropriétaire gagne son procès, il n’aura pas à participer à cette dépense, qui sera répartie entre les autres copropriétaires.

Cela résulte ainsi de l’article 10-1 de la loi du 10 juillet 1965 selon lequel:

« Le copropriétaire qui, à l’issue d’une instance judiciaire l’opposant au syndicat, voit sa prétention déclarée fondée par le juge, est dispensé, même en l’absence de demande de sa part, de toute participation à la dépense commune des frais de procédure, dont la charge est répartie entre les autres copropriétaires ».

Autrement dit, concernant les frais de justice du copropriétaire qui gagne son procès contre le Syndicat des Copropriétaires :

le copropriétaire a le droit de demander que les frais de son avocat soient supportés par le Syndicat des Copropriétaires,
Mais aussi, il peut demander à être exonéré de la part (correspondant à ses tantièmes) qu’il doit payer pour participer à la défense du Syndicat des Copropriétaires, autrement la part des honoraires du Syndicat des Copropriétaires qu’il paie au titre de ses charges.

Ainsi, il convient que tout copropriétaire, ou conseil de ce dernier, soit vigilant et pense à faire cette demande, qui, en cas de succès de la prétention principale, a toutes les chances d’être accordée.

Copropriété : l’écueil de l’habilitation du syndic à ester en justice

13 août 2007 / Marie Laure Fouché

En matière de copropriété, la question de l’habilitation du syndic à ester en justice, qui ne devrait être qu’une formalité, est un écueil parfois redoutable.

En effet, le syndic de copropriété a seul qualité pour représenter en justice le syndicat des copropriétaires. Autrement dit, c’est le premier qui agit, en qualité de représentant du second. Or le décret du 17 mars 1955 dispose que le syndic ne peut agir sans y avoir été autorisé par une décision de l’Assemblé Générale des copropriétaires.

Pourquoi est-ce important ? Parce qu’en l’absence d’une telle habilitation, toute partie, durant le procès, peut demander au juge de déclarer irrecevables les demandes formées au nom du syndicat des copropriétaires c’est-à-dire de les écarter sans même les examiner. Il s’agit là d’un moyen de pure procédure, auquel il faut songer lorsqu’on s’oppose aux prétentions d’un syndicat des copropriétaires.

Les conséquences d’un défaut d’habilitation du syndic sont graves : la demande étant irrecevable, c’est toute la procédure intentée depuis l’origine qui est annulée. Certes, il est loisible au syndic d’intenter immédiatement une nouvelle procédure. Mais, outre que cela occasionne des frais supplémentaires, notamment les honoraires d’avocat, qui auraient pu être évités, encore faut il qu’aucune prescription ne soit intervenue entre temps. En outre, on ne peut plus raisonnablement espérer obtenir le versement de sommes augmentées d’un intérêt calculé à compter de la première demande en justice, qui s’est soldée par une irrecevabilité, mais au mieux à compter de l’introduction de la seconde demande.

A quel moment doit intervenir cette habilitation ? Dans l’idéal, de façon préalable avant le procès. Ainsi, le syndicat des copropriétaires ne court aucun risque. Cela permet en outre d’éviter que l’affaire ne soit ralentie par une demande qui serait formée en cours de procédure. Toutefois, s’il y a eu un oubli, l’Assemblée Générale peut à tout moment couvrir ce vice en prenant une décision d’habilitation, et ce jusqu’au jour de l’audience.

Dans quels cas doit intervenir l’habilitation ? Elle ne concerne que les instances au fond, et non pas, notamment, les référés. Par exemple, si le syndicat des copropriétaires veut obtenir une somme à titre de provision ou obtenir une mesure particulière justifiée par un dommage imminent l’habilitation n’est pas nécessaire. De même, il n’est pas besoin d’habiliter le syndic dans quelques autres cas, et par exemple, lorsque le syndicat des copropriétaires au lieu de formuler des demandes, est défendeur à l’instance.

Que doit contenir l’habilitation ? Un certain nombre d’éléments doit figurer dans le procès verbal d’Assemblée Générale pour que l’habilitation soit considérée comme régulière.

Prenons un exemple extrêmement fréquent, issu du droit de la construction. Le cas de figure est le suivant. Des travaux sont réalisés dans l’immeuble. Divers participants interviennent : un architecte, une ou plusieurs entreprises, un bureau de contrôle… En principe, chacun de ces intervenants doit être assuré pour les travaux qu’il réalise. Suite aux travaux, des désordres sont constatés. Le syndicat des copropriétaires, souhaitant protéger ses droits et oeuvrant pour la conservation de l’immeuble, demande au juge compétent de prononcer une mesure d’expertise (le déroulement d’une expertise fera l’objet d’une note ultérieure).

Généralement, cela se fait devant le juge des référés. Donc, à ce stade, il n’est pas besoin d’habiliter le syndic. Une fois l’expertise achevée, et les responsables des désordres pointés du doigt par l’Expert, le syndicat des copropriétaires souhaite logiquement intenter une action au fond pour être indemnisé.

C’est là qu’il convient d’habiliter le syndic à agir en justice, et de façon précise. En effet, l’habilitation doit indiquer exactement de quels désordres le syndicat des copropriétaires souhaite obtenir réparation, et à l’encontre de quelles personnes nommément citées. Si le procès verbal d’Assemblée Générale mentionne seulement les entreprises, l’architecte pourra dire avec raison que le syndic est irrecevable à agir à son encontre.

Plus compliqué, supposons que le procès verbal mentionne l’architecte, les entreprises, et tous les assureurs de ces derniers sauf un. Cet assureur pourra indiquer que son absence du procès verbal indique que l’Assemblée Générale n’a pas voulu habiliter le syndic à agir à son encontre et aura des chances de se voir donner raison.

Conclusion : avant d’intenter une action pour le compte d’une copropriété, il convient d’être vigilant et de s’assurer que l’habilitation a été correctement faite, sous peine de voir toute la procédure s’effondrer au dernier moment comme un château de cartes.

MISE A JOUR (16/11/2011)

Ces dernière années la jurisprudence a un peu évolué sur la question du contenu de l’habilitation.

Sur le principe, il faut que la résolution d’Assemblée Générale énonce précisément les désordres objet du procès à venir. En revanche il est inutile de préciser à l’encontre de qui, précisément, on veut agir ; il suffit de préciser que cela concerne toutes les personnes concernées par les désordres.

Attention, il faut bien noter que le Syndic n’a pas besoin d’habilitation lorsqu’il s’agir uniquement de se défendre, et non d’attaquer, ni pour recouvrer les charges de copropriété.

Qu’est ce qu’un référé ? (II)

13 août 2007 / Marie Laure Fouché

Abordons désormais le troisième cas de figure du référé que j’évoquais dans ma note précédente.

Il s’agit du cas dans lequel une personne ou une société souhaite obtenir le paiement d’une somme d’argent ou l’exécution d’une obligation de faire.

C’est, et de loin, la forme de référé que je pratique le plus souvent. En effet, elle est particulièrement adaptée au cas, très fréquent, de factures ou prestations impayées.

Pour obtenir un tel paiement, il suffit de démontrer au juge que l’obligation dont on demande l’exécution (donc, le paiement de la dette) n’est pas sérieusement contestable, cette notion de contestation sérieuse ayant été définie dans le billet précédent. En bref, il faut prouver qu’Untel vous doit de l’argent et ce de façon évidente.

Cela peut aussi bien se faire au tribunal d’instance, de grande instance ou de commerce (pour les créances nées entre commerçants ou sociétés commerciales). Dans le cas où la somme est inférieure à 4000 Euros, c’est le Juge de Proximité qui est compétent.

Quel est l’intérêt d’une telle procédure ? Eh bien, c’est qu’il s’agit d’un référé, qui en tant que tel présente un avantage particulier, celui d’avoir un effet immédiat.

Je m’explique. Afin d’obtenir le recouvrement d’une créance, il existe une procédure spécifique dite d’injonction de payer. Cette dernière présente toutefois un (petit) avantage et un (grave) inconvénient.

L’avantage, c’est qu’elle se fait sans la présence de l’adversaire. Le juge, qui n’entend en conséquence qu’une seule version des faits, peut être plus facile à convaincre.

Mais, précisément puisque la procédure d’injonction de payer ne nécessite pas la présence de l’adversaire, elle prévoit, pour respecter le principe du contradictoire, que celui-ci puisse faire valoir son point de vue a posteriori. Le défendeur, et c’est l’inconvénient, peut s’opposer immédiatement au paiement demandé en portant l’affaire devant le Tribunal compétent, étant précisé que l’huissier qui signifie l’injonction de payer a l’obligation de lui dire qu’il dispose de la possibilité de faire opposition.

Par conséquent, il est très rare qu’une injonction de payer se résolve immédiatement par le paiement des sommes réclamées. Le débiteur, très logiquement s’il veut faire traîner l’affaire, n’a qu’à former opposition pour obtenir de facto un délai.

En revanche, si l’on opte pour la voie du référé, certes, l’adversaire est présent lors de l’audience, et il peut faire valoir son point de vue.

Si votre dossier est bien ficelé, le juge vous donnera raison et rendra une ordonnance condamnant le défendeur à vous régler les sommes demandées.

Et là, il lui sera très difficile d’échapper au paiement. C’est là que réside le grand avantage du référé provision. En effet, même s’il fait appel, il doit payer, l’ordonnance de référé étant exécutoire par provision, c’est-à-dire immédiatement.

Le défendeur peut aussi intenter une action au fond (dont le résultat sera définitif, contrairement au caractère provisoire de la décision de référé). Toutefois, si le juge de référé a estimé qu’il était totalement évident qu’il vous devait les sommes demandées, il est peu probable que le juge du fond décide différemment.

Ainsi, l’avantage du référé est que la décision obtenue, malgré son caractère « provisoire », a des effets immédiats et efficaces.

Dès lors, en matière de référé provision, (comme souvent) le plus important est de présenter au juge un dossier solide de nature à emporter sa conviction.

Concrètement, cela veut dire qu’il faut pouvoir justifier d’un contrat, d’une reconnaissance de dette, d’un devis accepté… L’important est de prouver que l’adversaire s’est engagé à verser les sommes dues. Ainsi, si on demande le règlement de factures, il faut établir qu’on a bien réalisé les prestations donnant lieu à paiement, et fournir les factures en question.

Si le créancier peut rapporter la preuve de l’existence de l’obligation de payer, il a de bonnes chances d’obtenir une issue favorable.

Enfin, il y a un aspect qu’il ne faut pas négliger. Une fois obtenue une décision favorable, il faut pouvoir l’exécuter, c’est-à-dire récupérer les sommes dues par le débiteur.

En prévision de cet aspect essentiel du dossier (car la plus belle décision du monde ne sert à rien si on ne peut l’exécuter), il convient d’apporter tous éléments de nature à faciliter l’exécution de la décision : les coordonnées bancaires du débiteur, son adresse, sa date de naissance si c’est une personne physique, son numéro de RCS si c’est une société…

Si l’ensemble de ces éléments est rapporté, il est généralement possible d’obtenir le règlement des sommes dues dans un délai raisonnable.

Edit : avant d’engager une procédure de référé, envoyer une mise en demeure d’avocat permet parfois de débloquer la situation. Si cela vous intéresse, je vous invite à lire cet article.